Dr Barut: Konserwatyzm i sąd konstytucyjny
Niniejszy tekst sygnalizuje zagadnienia politologiczno-prawne, pojawiające się w związku z rosnącą rolą sądów konstytucyjnych1. Rozważane są one z konserwatywnego punktu widzenia.
Od dawna nikt już na poważnie nie kwestionuje prawodawczej roli Sądu Najwyższego USA. Również w Europie coraz mocniej eksponuje się quasi-suwerenną pozycję narodowych trybunałów konstytucyjnych, a także Trybunału Praw Człowieka i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. To, iż orzeczenia tych organów jawią się jako kreujące, a nie deklarujące prawo, jest już otwarcie przyznawane przez współczesną teorię prawa. Stanowi to teoretyczny i ideologiczny odwrót od koncepcji pełnego związania sądu ustawą. Chcąc ocenić te nowe zjawiska według kryteriów konserwatywnych, należy na początek sięgnąć do historii.
Współczesna świadomość prawna wciąż naznaczona jest przez pozytywizm prawniczy, zakładający pełne oddzielenie prawa od innych systemów norm. W tej perspektywie prawo to te normy, które spełniają „test pochodzenia”, jako wyraz woli władzy potrafiącej zapewnić im posłuch. Skoro ustawa jest wyrazem woli suwerena, organ ją stosujący nie ma możliwości manewru – ma ją realizować, a nie interpretować, rozwijać itp. Koncepcję taką można oceniać pozytywnie lub negatywnie – w drugim jednak przypadku czyni się to w imię „wyższych”, pozaprawnych ideałów – moralności, postępu, tradycji itp. Tymczasem takie rozumienie prawa zasadniczo pojawiło się dopiero w czasach nowożytnych, a upowszechniło w XIX wieku. Ujmując rzecz w uproszczeniu, stwierdzić można, że wcześniej – co najmniej, jak wskazał wybitny francuski filozof prawa Michel Villey, od czasów rzymskich – filozofia prawa pojmowała swój przedmiot na sposób arystotelesowskiej cnoty: jako umiejętność znajdowania właściwego rozwiązania w konkretnej sytuacji. Pomocna miała być w tym oczywiście znajomość spisanych ustaw. Prawo jednak się do nich nie redukowało, było bowiem pojmowane jako praktyka społeczna, na którą składa się: prawo boskie, tradycja etyczna, obyczaje, dorobek orzecznictwa, doktryna prawna, wreszcie korpus ustawowy. Takie podejście uzasadniało partykularyzm prawny – zachowywanie tradycyjnych odrębności jurydycznych przez prowincje, stany, komuny miejskie itd. Uzasadniało też szczególną pozycję ludzi wymierzających sprawiedliwość – skoro bowiem prawa nie można było zdefiniować poza konkretną sytuacją, to oni właśnie, a nie władza polityczna, byli jego twórcami. Jedno i drugie zostało poddane surowej krytyce przez oświecenie, które zidentyfikowało prawo z rozumem, wcielonym w jednostkę (prawa człowieka) lub naród (wola powszechna). W jednym i drugim przypadku treść prawa była jednoznaczna i określona w sposób generalny. Sędzia, według słów Monteskiusza, jawił się jedynie jako „usta prawa”. Po tym zaś, gdy rewolucja ugruntowała swe zdobycze ustrojowe, prawo zaczęto identyfikować już nie z rozumem, lecz z wolą legislatywy.
Obecnie, jak już wskazano, wraz ze zmierzchem pozytywizmu prawniczego, powróciła idea „odnajdywania”, „wyważania” prawa itd. Nie ma oczywiście sensu czynić generalnych ocen w kwestii czy jest to zjawisko z konserwatywnego punktu widzenia pozytywne, czy negatywne – treść rozstrzygnięcia sądowego ostatecznie zależy od partykularnej sytuacji, w której jest ono dokonywane. Trzeba natomiast odnotować te motywy i tematy współczesnego progresywizmu, które czynią go „kompatybilnym” z ideą suwerenności sądu. Źródłem tej odpowiedniości jest współczesne pojmowanie praw człowieka. Patrząc na historię tej idei zwrócić uwagę należy na jej dynamikę oraz polityczny charakter. Przedstawienie katalogu praw człowieka, nawet jeśli zadekretowane w najuroczystszym akcie rewolucyjnym, okazywało się dopiero początkiem narracji – po prawach osobistych i politycznych przyszły prawa socjalne, następnie zbiorowe, wreszcie wciąż „pączkująca” kategoria praw do wyboru tożsamości, samorozwoju itd. Źródłem obecnej dynamiki katalogów praw człowieka są przemiany w samoświadomości społeczeństw zachodnich, wywołane przełomem kontrkulturowym lat 60. – hasłami samospełnienia, autokreacji, nieograniczonego zaspokajania pragnień. Ich filozoficznym wyrazem jest postmodernizm. Zarazem, prawa człowieka, choć niegdyś oparte na idei człowieka „sprecyzowanej” przez oświeceniowych myślicieli, nigdy nie były wyłącznie ideą kontemplatywną, lecz przede wszystkim hasłem ideologicznym. Obecnie cecha ta odpowiada szeroko komentowanemu zatarciu się granicy między sferą prywatną i publiczną – państwo kontroluje sprawy, które niedawno jeszcze postrzegano jako najbardziej intymne, z drugiej zaś strony najbardziej nawet ekscentryczna intymność żąda politycznego uznania. W tej perspektywie bardzo (po)„nowoczesną” władzą wydaje się sąd.
Władza sądownicza jawi się bowiem jako władza swoiście ujednostkowiona. Po pierwsze, co jest stwierdzeniem trywialnym, sąd w mniejszym lub większym stopniu, w zależności od rodzaju sprawy, działa na żądanie jednostki. Indywiduum, by zgłosić roszczenie mające szansę powodzenia w procesie sądowym, musi się wprawdzie do jakiegoś stopnia wyzbyć swej niepowtarzalności i przemienić w podmiot prawny, to jednak jednostkom „ponowoczesnym” zasadniczo nie sprawia problemu – stąd np. propagandową rolę sporów sądowych cenią przedstawiciele tzw. nowych ruchów społecznych. Po drugie, istotą władzy sądowniczej jest indywidualizacja rozstrzygnięć. Nie można zaprzeczyć, iż jej ograniczenie stanowi intersubiektywny dyskurs w ramach grupy zawodowej sędziów – bez pewnej przewidywalności sądownictwo nie mogłoby bowiem działać jako instytucja, nawet w dobie ponowoczesnej. Nie zmienia to jednak ogólnej konstatacji, iż ostatecznie o każdej sprawie rozstrzyga decyzja jednej lub co najwyżej kilku osób. Sędzia znajduje się w podobnej sytuacji jak współczesna jednostka, układająca swą autonarrację. Ponadto, musi on rozstrzygać w konkretnej sytuacji w obliczu konkretnych stron – co odpowiada postmodernistycznemu żądaniu poszanowania wszelkich partykularyzmów i kontrkulturowemu hasłu uznania wyjątkowości jako celu samego w sobie. Wskazać wreszcie trzeba, że proces wymiaru sprawiedliwości zakłada obligatoryjny charakter rozstrzygnięcia. Jest to jednak obligatoryjność, którą w świetle nowego indywidualizmu można przyjąć – przymusowość skutku konkretnego orzeczenia nie przesądzająca o wyniku kolejnych spraw (chociaż sędzia uzasadniając wyrok wciąż jeszcze konstytuuje fikcję pewności i spójności prawa). Taką obligatoryjność można nazwać obligatoryjnością w sensie estetycznym. Rozstrzygnięcie w danej sprawie nie kończy więc walki o prawa człowieka. Przynosi ich prowizoryczną definicję, lecz pozwala na dalsze jej poszukiwanie w innych sprawach sądowych. Interpretacja praw człowieka może w ten sposób zamienić się w ich politykę.
W tej perspektywie formalizm, bezduszność językowej wykładni itp. nie są największymi zagrożeniami, jakie jurydyzacja współczesnego świata może nieść wartościom konserwatywnym.
dr Arkadiusz Barut
za: legitymizm.org
1 Za sąd konstytucyjny uznaję organ sądowy mający kompetencję do usunięcia ustawy lub aktu podustawowego z porządku prawa pozytywnego.
Kategoria: Inni autorzy, Myśl, Prawa strona świata, Publicystyka
