Danek: Konserwatyzm w myśli prawno-państwowej Georga Jellinka
Pozytywizm prawniczy to nurt w refleksji nad prawem, który z pozycji konserwatywnych może być oceniony tylko negatywnie. Jego wykrystalizowanie się w XIX wieku i szybki sukces stanowiły wyłom w dotychczasowym pojmowaniu porządku prawnego. Rewolucyjność (i nie chodzi tu wyłącznie o potoczny sens tego słowa) pozytywizmu zawierała się już w jego najbardziej podstawowym założeniu: że prawem staje się każda, dowolna norma ustanowiona zgodnie z pewnymi procedurami, a jedynym, co czyni prawo wiążącym, jest fizyczny przymus, naga siła.
Innymi słowy, według pozytywistów nie istniały żadne normy czy zasady stojące ponad prawem, które ograniczałyby swobodę prawodawcy. Prawodawca nie miał wcale obowiązku dbać o zgodność prawa z religią, tradycją, ani normami etycznymi pochodzącymi z innych źródeł, zaś badacz prawa powinien był całkowicie unikać odwoływania się do nich podczas formułowania ocen urządzeń prawnych, gdyż pozbawiałoby to jego ustalenia obiektywizmu, a wraz z nim wszelkiej wartości. Tym samym pozytywizm odrzucił z jednej strony prawo naturalne, z drugiej zaś – historyczną szkołę prawa (rozkwitającą zwłaszcza w Niemczech) z jej fascynacją tradycyjnym prawem niepisanym jako wyrazem ducha narodu. W konsekwencji przyjętych przez nich założeń, pozytywistów cechowała niechęć do pogłębionej filozofii prawa (tak ważnej dla myśli konserwatywnej, upatrującej w każdej dziedzinie rzeczywistości ładu trwalszego niż strumień bieżących, zmiennych faktów), którą uważali oni za oderwane od sfery empirycznej fantazjowanie.
Trudno orzec, w jakim stopniu pozytywistyczna wizja prawa jako zeświecczonego systemu norm o dowolnej treści była tylko podejściem metodologicznym w naukach prawnych, a w jakim służyła usprawiedliwieniu wykorzystania prawa jako narzędzia celowej przebudowy tradycyjnego porządku społecznego. Koncepcje pozytywizmu, popularyzowane i wcielane w życie przez różne postępowe siły, niewątpliwie przyczyniły się do zniszczenia (czyli, inaczej mówiąc, modernizacji) tego ostatniego. Zgadzało się to z poglądami politycznymi samych pozytywistów, gdyż ci w większości byli liberałami, rzadziej socjalistami. Paradoksalnie, najgłośniejszy i najbardziej wpływowy przedstawiciel pozytywizmu prawniczego nie wpisywał się w ten trend. Nawet jeśli nie należał do konserwatystów sensu stricto, w jego myśli – dziś raczej zapomnianej – odnaleźć można wiele konserwatywnych idei. Owe idee, jakie głosił wielki niemiecki prawnik i teoretyk państwa Georg Jellinek (1851-1911), zasługują na przypomnienie, którego skromną próbę teraz podejmiemy.
W Polsce analizę teorii prawa Jellinka przeprowadził w okresie międzywojennym jego były student, konserwatywny myśliciel Antoni Peretiatkowicz (1884-1956), dostrzegając w juryście z Heidelbergu „zwolennika etyki społecznej, nie indywidualnej”, zatem przeciwnika liberalnych wyobrażeń o etyce jako prywatnej sprawie jednostki. Według Jellinka – jako pozytywisty – etyka miała pochodzenie czysto ziemskie, stanowiła wytwór społeczny. Jako wytwór zbiorowości nie mogła jednak być zaledwie subiektywnym, jednostkowym mniemaniem. Podobnie nie mógł nie istnieć związek pomiędzy etyką, a innym wytworem zbiorowości – prawem. Prawo zawsze opiera się na pewnych normach etycznych, takich jak choćby zakaz morderstwa, kradzieży, oszustwa itp. Etyka nie może przy tym w całości przekładać się na normy prawne – egzekwowanie wszystkich obowiązków i ideałów etycznych za pomocą przymusu prawnego pozbawiałoby je sensu. Z kolei prawo nie może obejść się bez treści etycznej – okazuje się ono „niczym innym, jak »etycznym minimum«”, nakładającym na ludzi wymóg „należytego zewnętrznego postępowania w stosunku do innych członków społeczeństwa”. Dlatego choć wedle Jellinka treść prawa zawsze pozostaje relatywna, to ze względu na swoje etyczne obciążenie pełni ono, by tak rzec, funkcję konserwatywną, spajając członków zbiorowości w całość i porządkując życie wspólnoty. Jak pisał profesor Peretiatkowicz, jurysta z Heidelbergu wskazywał w swej teorii prawa, że „jest ono produktem historycznym i zmiennym odpowiednio do zmiany warunków niezbędnych do utrzymania i rozwoju danego społeczeństwa. Właściwym jest tylko każdemu prawu konserwatywny charakter i stosunek, w jakim pozostaje do etyki. Jest to stosunek części do całości, fundamentu do całego gmachu.” Tym samym etyka wykracza daleko poza ramy prawa, ale prawo mieści się w całości w ramach etyki.
Jako myśliciel, Georg Jellinek zaliczał się do państwowców, uznając prymat państwa nad prawem. Było to równoznaczne z odrzuceniem liberalnego postulatu tzw. suwerenności prawa (prymatu prawa nad państwem). Niemiecki uczony dowodził, że pierwotność prawa względem państwa to sytuacja niemożliwa. Zarówno prawo międzynarodowe, jak i wewnętrzne prawo państwowe są tworzone przez państwa, natomiast żadne państwo nie zostało utworzone przez prawo. Państwo nie może zostać stworzone aktem prawa międzynarodowego, ponieważ prawo to nie zna norm regulujących powstawanie państw. Nie może zostać stworzone aktem prawa wewnętrznego innego państwa, gdyż nie ma państwa, którego prawo przyznawałoby organom państwowym kompetencje tworzenia państw. Nie może wreszcie samo się utworzyć własnym aktem, bowiem by wydawać akty prawne, musiałoby wcześniej istnieć. Państwo nigdy nie powstaje drogą aktu prawnego, lecz zawsze drogą pozaprawnego faktu. A ponieważ wszelkie prawo publiczne – zdaniem niemieckiego pozytywisty – pochodzi od państw, u źródła wszelkiego porządku prawnego zawsze tkwi pewien fakt, którego żaden porządek prawny nie jest zdolny objąć. Istnienie państwa poprzedza i powoduje istnienie prawa, nigdy na odwrót. Do tej argumentacji Jellinka będzie później nawiązywać bodaj najsłynniejszy teoretyk prymatu faktu (pozaprawnego) nad normą (prawną) – rewolucyjny konserwatysta Carl Schmitt (1888-1985).
Oryginalne światło rzucił uczony z Heidelbergu na zagadnienie pozycji jednostki w państwie, zwłaszcza jej praw publicznych, które wiązał z łacińskim pojęciem posse (być władnym do zrobienia czegoś, łac. potestas – władza) i odróżniał co do istoty od uprawnień czysto prywatnych, wiązanych przezeń z łacińskim pojęciem licere (mieć pozwolenie na robienie czegoś). Te pierwsze, w przeciwieństwie do drugich, nie miały charakteru zwyczajnych praw podmiotowych, z jakich jednostka wedle własnej woli może korzystać lub nie, lecz charakter jednocześnie praw i obowiązków. W ujęciu Jellinka prawa publiczne nie służą jednostce do panowania nad państwem, do egoistycznej walki o własne interesy z innymi członkami zbiorowości – jak to ma miejsce w liberalnej teorii (i praktyce) politycznej – ale stanowią czynnik włączający jednostkę we wspólnotę państwową jako część całości. Posiadanie udziału we władzy pociąga za sobą konieczność zaakceptowania własnych zobowiązań wobec wspólnoty. Wśród praw publicznych niemiecki uczony zwracał szczególną uwagę na prawa będące roszczeniami jednostki do wykonywania działalności państwowej, takie jak np. prawa wyborcze. Udziału jednostki w akcie wyborczym – oddania głosu – nie postrzegał on jako korzystanie przez nią z prawa podmiotowego; traktował je jako realizowanie przez nią funkcji publicznej. Zdaniem jurysty z Heidelbergu, wybierając, jednostka wykonuje działalność państwową – działa w charakterze organu państwa. Podczas aktu wyborczego wola jednostki staje się wolą państwa, toteż – w opinii Jellinka – wykonywania funkcji publicznej, jaką jest wybieranie składu pewnego organu państwowego, nie da się uznać za podmiotowe prawo jednostki. Prawo to polega na czymś innym: na możliwości żądania przez jednostkę od państwa, aby to dopuściło ją do wykonywania działalności państwowej. Według niemieckiego uczonego jednostka w ogóle posiada prawa podmiotowe, ponieważ zostały jej one przyznane przez prawo przedmiotowe, pochodzące od państwa. Z punktu widzenia pozytywisty nie ma źródeł uprawnień jednostki leżących poza wspólnotą państwową. Myśl Jellinka jawi się tu jako propaństwowa i zarazem skrajnie antyliberalna, przeciwstawna kultywowanej przez liberałów wierze w przyrodzone prawa człowieka, silnie osadzając jednak prawa jednostki w kontekście wspólnotowym.
Pod względem formy jurysta z Heidelbergu dzielił państwa dualistycznie na monarchie, rządzone przez władcę, i republiki, rządzone przez węższe lub szersze kolegium. W monarchii podmiot rządzący kieruje państwem za pomocą woli fizycznej, w republice – za pomocą woli prawnej. Jako pozytywista, Jellinek unikał wartościowania obu tych form państwowych, niemniej podkreślał, że formą właściwą jego rodzimemu germańskiemu kręgowi kulturowemu zawsze była monarchia, pisząc: „Świat germański jest zatem monarchiczny, i to określa cały jego rozwój państwowy aż po czasy teraźniejsze.” Jednocześnie monarchiczny świat germański wykształcił szczególny ustrój, nazywany przez tego myśliciela dualizmem. Jego zdaniem, ustrój ów zaczął się formować, gdy pozostające dotąd w luźnych stosunkach politycznych plemiona Germanów przystąpiły do budowy centralnego ośrodka władzy. Podlegać miało mu bardzo rozległe terytorium o niedookreślonych granicach, zamieszkane przez różnorodne ludy. Dlatego germańskie państwo narodziło się nie jako związek terytorialny, lecz związek osobowy: jego organizacja opierała się na relacjach pomiędzy władcą a konkretnymi osobami, nie zaś na relacjach rzeczowych (pomiędzy władcą a terytorium). Ośrodek polityczny nie miał nawet stałego miejsca położenia – siedziba panującego pozostawała czymś „incydentalnym”. Według niemieckiego uczonego przyjęcie takiego sposobu organizacji uchroniło germańską monarchię przed ponownym rozpadem na małe, pozbawione większego znaczenia politycznego kantony. Dualizm natomiast polegał na tym, iż w powstałym w ten sposób germańskim modelu królestwa (das germanische Königtum) funkcjonowały obok siebie prawa monarchy (Königsrecht) i pochodzące z czasów przed utworzeniem centrum politycznego prawa ludu (Volksrecht). Jedne i drugie uważano za równie pierwotne, a więc równe co do rangi. Kompetencje instytucji publicznych wywodziły się tedy z dwóch niezależnych od siebie źródeł. W opinii jurysty z Heidelbergu świat germański ani nie wyprowadzał władzy monarchy ze zgody ludu (co ustalałoby przewagę ludu nad monarchą), ani nie wyprowadzał uprawnień ludu ze zgody monarchy (co ustalałoby przewagę monarchy nad ludem). Władza monarchy i swobody ludu współistniały w nim od zawsze, dlatego ta pierwsza musiała mieć charakter ograniczony: „Państwo germańskie nigdy nie było depozytariuszem całej władzy publicznej.” Dualizm państwowy umocnił się jeszcze w świecie germańskim w okresie rozwiniętego Średniowiecza, kiedy instytucje publiczne systematycznie zyskiwały coraz większą niezależność od państwa: obok sądów królewskich rozwinęły się sądy kościelne i sądy panów lennych, pojawiła się instytucja immunitetu (niepodlegania jurysdykcji organów państwa), a niemieckie miasta na mocy licznych przywilejów królewskich osiągnęły znaczną niezależność polityczną, przeistaczając się w „panujące korporacje”. Stan ten zakończyło dopiero wyparcie rodzimej, germańskiej kultury prawnej przez przybyłą z Zachodu romańską kulturę prawną. W ocenie niemieckiego uczonego „romanistyczno-kanoniczna teoria średniowiecza (…) wiązała lud z reprezentującą go osobą króla, bądź wywodziła jego uprawnienia z prawa ludu”. Było to przeciwieństwo wzajemnej niezależności źródeł uprawnień monarchy i ludu, na której bazował germański dualizm państwowy. Triumf romańskiej szkoły prawa otworzył drogę prowadzącą od dualizmu do monizmu państwowego – do nowożytnego modelu państwa jednolitego.
W świetle zaprezentowanych powyżej jego poglądów, Georg Jellinek jawi się jako niemiecki państwowiec – obrońca siły i trwałości państwa, a także surowy krytyk humanitarnych idejek prawnych i politycznych, pleniących się obficie w dziewiętnastym i wczesnym dwudziestym stuleciu. Być może potrzeba nam nawrotu właśnie do tych poglądów w czasach, gdy wartość wspólnoty państwowej jest nachalnie dezawuowana z jednej strony, odgórnie, przez zakusy rozmaitych struktur ponadpaństwowych i międzynarodowych, z drugiej – oddolnie, przez przybierającą różne maski ideologię liberalną, zachęcającą człowieka do jak największego egoizmu i wpajającą mu wrogą nieufność do wszelkich form wspólnoty.
Adam Danek
Kategoria: Adam Danek, Historia, Myśl, Publicystyka
